论洗钱罪主观方面的若干问题
上海刑事律师网佚名2011-04-28

  近年来,具有重大社会影响的非法经营案件不断发生,如黄光裕非法经营(非法买卖外汇)案、浙江世纪黄金制品公司非法经营黄金期货案等等。这既反映出国家对经济发展过程中新出现的一些犯罪行为的打击倾向和打击力度,也反映了一些个人和企业,特别是一些高管和企业家,如黄光裕这样曾经的中国首富对非法经营罪的犯罪构成及处罚等法律问题不够重视,或者存在认识错误,或者存在铤而走险的侥幸心理。随着我国大量的新兴市场经营行为和市场经营模式不断涌现,各种新兴的市场经营行为是否违法,甚至是否构成犯罪,这既需要立法机关、司法机关和学界进行研讨,当然更应需要市场经营者提高认识,合法经营,避免触犯违法或犯罪的红线,这样才能促进我国社会主义市场经济更加和谐和健康有序的发展。为此,本文重点对非法经营罪的犯罪构成及量刑展开讨论,供参考。

  一、非法经营罪的概念和认定

  2009年10月至2010年1月,安徽人彭某、王某等人从青岛等地多家商店购买南京等品牌香烟到安徽倒卖,非法经营数额达60余万元。其中彭某曾多次从青岛刘某所在的商店购买香烟,每次购烟几条到几十条不等。2010年1月底,公安机关将彭某等抓获并刑事拘留,2月3日,将青岛刘某刑事拘留。刘某所在商店有个体工商户营业执照,还办理了烟草专卖零售许可证,在农历春节前一天被取保候审。可是到今年6月,刘某突然接到了安徽某法院就该案开庭的传票。检察机关认为其非法经营的数额达到了25万元,属于情节特别严重,故将其起诉到法院。而情节特别严重的非法经营罪可判处五年以上的有期徒刑。

  从该案来看,彭某等人已经构成非法经营,而且数额高达60余万元,情节特别严重,无疑已经构成非法经营罪。但对刘某的行为是否构成犯罪,则有较大分歧,需要进一步分析。非法经营罪是1997年新修订的《刑法》在1979年《刑法》投机倒把罪基础上形成的新增罪名。非法经营罪是指自然人或者单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。这种行为既有违法性,还有社会危害性,主要特征是扰乱市场秩序,既包括市场准入秩序,也包括市场竞争秩序和市场交易秩序。根据刑法规定,(1)违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重,构成非法经营罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;(2)构成非法经营罪,情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产;(3)单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述规定处罚。

  根据刑法关于非法经营罪的上述规定,我们分析刘某的行为是否构成非法经营罪。

  首先,由于刘某经营的商店已经取得烟草专卖零售许可证,根据《烟草专卖法实施条例》的规定“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人,一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的,视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务,”刘某经营的商店可以一次性销售不超过50条的香烟。因此刘某一次销售不超过50条的香烟是合法经营行为,而不是非法经营。只有当刘某经营的商店一次性销售香烟超过50条时,才能被视为无烟草批发许可证而从事烟草批发业务,才能作为非法经营查处和追究。

  由于刘某商店一次性香烟销售从几条到几十条不等,既有一次性销售不超过50条香烟的合法经营行为,也有一次性销售超过50条香烟的非法经营行为,公诉机关需要充分举证,将其非法经营行为从合法经营行为中分离出来,不能象在起诉书里将刘某所有销售都作为非法经营处理,将合法经营数额也计算进入非法经营的犯罪数额。因此,公安机关和检察机关应当逐次查清刘某商店每次销售香烟超过50条时的非法经营行为的时间、数量和价款,然后,才能将这些非法经营的数额累加,作为其非法经营的犯罪数额。

  其次,刘某所在商店已经取得营业执照,商店具有独立的主体资格。该案中刘某并非个体工商户业主,其香烟销售应当认定为商店的销售行为,即应以单位犯罪的构成要件和标准来判断其行为是否构成犯罪,而不是以个人的要件和标准来判断。

  综上,非法经营罪大多是一段时间之内连续发生的违法犯罪行为,公诉机关有义务充分举证,需要查清犯罪嫌疑人每一次违法或犯罪行为的具体时间、地点、数量等基本犯罪事实,否则,就不符合《刑事诉讼法》规定的“犯罪事实查清,证据确实、充分”的提起诉讼和定罪量刑标准。

  二、非法经营罪的种类和立案追诉标准

  (一)未经许可,经营法律规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。我国对一些关系国计民生和人民生命健康安全的物品,如烟草专卖品、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材等实行专营、专卖或限制买卖。只有经过许可或批准,获取特定的经营许可证后才能从事收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。否则,即是非法经营。情节严重的,就构成非法经营罪,对犯罪人追究其刑事责任。

  1、未经许可,非法经营烟草专卖品。

  未经烟草专卖行政主管部门许可,没有烟草专卖生产企业许可证、批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。具有下列情形之一的,应当认定为情节严重:

  (1)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;

  (2)非法经营卷烟二十万支以上的;

  (3)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

  2、未经许可,非法经营食盐。

  违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一,情节严重的,应当依照刑法第225条的规定,以非法经营罪追究刑事责任。

  (1)非法经营食盐数量在二十吨以上的;

  (2)曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。

  (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律规定的经营许可证或者批准证件

  (三)非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务。

  未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的,应予立案追诉:

  (1)非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的;

  (2)非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的;

  (3)违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的;

  (4)违法所得数额在五万元以上的。

  (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

  1、非法买卖外汇

  非法经营外汇,具有下列情形之一的,应予立案追诉:

  (1)在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万美元以上的,或者违法所得数额在五万元以上的;

  (2)公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;

  (3)居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

  2、非法出版、印刷、复制、发行非法出版物

  出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具有下列情形之一的,应予立案追诉:

  (1)个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的;

  (2)个人违法所得数额在二万元以上的,单位违法所得数额在五万元以上的;

  (3)个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。

  3、非法经营国际电信业务或涉港澳台电信业务

  采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的,应予立案追诉:

  (1)经营去话业务数额在一百万元以上的;

  (2)经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;

  (3)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

  ①两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上,又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;

  ②因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

  4、从事其他非法经营活动,应予立案追诉的标准

  根据最高人民检察院和公安部的规定,从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的,应予立案追诉:

  ①个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

  ②单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

  ③虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的

  ④其他情节严重的情形,主要包括:

  (1)非法传销或变相传销

  (2)非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品

  (3)非法在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间哄抬物价

  (4)非法发行、销售彩票

  (5)非法经营互联网业务

  综上,相对于旧《刑法》投机倒把罪这一口袋罪,新《刑法》明确、细化了非法经营罪的犯罪构成要件,更加符合罪刑法定的原则。但是,为防止犯罪人逃避刑事打击,新《刑法》第255条也采取了概括性的方式,规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,情节严重的,也构成非法经营罪。因而,现行刑法也沿袭了旧《刑法》关于投机倒把罪刑法规定的不确定性的特点,在司法实践中发挥了口袋的作用。特别是,近年以来,新的经营行为和经营模式的出现后,非法经营罪的适用变得更加广泛和频繁,立法和司法机关需要不断制定新的法律和司法解释对特定的非法经营行为加以调整和规范。

  为防止非法经营罪任意扩充,膨胀成为新的口袋罪,必须明确非法经营罪的严格适用条件:应当把握的原则:不是必须适用时,不得适用;除立法机关或最高司法机关有明确的法律规定和司法解释外,其它行为不得适用。

 
 



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