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探索我国刑事证据立法思路
上海刑事律师网封利强2011-04-11

【摘要】
    刑事证据立法与刑事政策密切相关。“宽严相济”刑事政策的出台为我国刑事证据立法的完善提供了良好的机遇。“宽严相济”要求从“宽”和“严”两个角度入手来优化我国刑事证据立法的制度设计。刑事证明目的的多元化、刑事证据规则的弹性化、刑事证明责任的理性化和刑事证明标准的层次化是完善我国刑事证据立法的基本路径。

【关键词】宽严相济;刑事政策;证明目的;证据规则;证明责任;证明标准

证据是法治的基石。刑事证据法作为联结刑事实体法和刑事程序法的桥梁和纽带,在控制犯罪、保障人权、实现司法公正方面发挥着不可替代的作用。然而,我国现行的刑事证据立法十分简陋,难以满足刑事司法的现实需要。针对这一现实情况,一方面,理论界展开了深入的研究,如《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》就是其中具有代表性的研究成果;另一方面,实务界也开始了不懈的探索,近年来国家和地方司法机关先后出台了很多旨在规范刑事证据运用的规则。 

  经过多年的研究和探索,国内学者对于刑事证明规律的把握已经达到了前所未有的水平。然而,具体到我国未来刑事证据法的制度设计,就不仅仅是一个法理和技术问题了。作为刑事立法的重要组成部分,刑事证据立法还与国家的刑事政策息息相关。笔者拟从贯彻“宽严相济”刑事政策的角度,对我国刑事证据立法的完善提出一些粗浅的看法,供学界同仁批评指正。 

  一、“宽严相济”及其刑事证据法意义 

  当前,“宽严相济”作为我国基本刑事政策的崭新表述,由于契合了和谐社会的语境,已经得到社会各界的普遍认同。然而,对于“宽严相济”的涵义,学界尚未达成共识。 

  (一)“宽严相济”的内涵界定 

  长期以来,人们习惯于从刑事实体法的角度来把握刑事政策。比如,我国历史上曾经长期奉行的“惩办与宽大相结合”的刑事政策,就常常被分解为“首恶必办”、“胁从不问”、“立功受赏”等几个方面。笔者注意到,这种惯性思维依然延续至今,对我们全面理解和把握“宽严相济”的内涵产生了消极的影响。 

  一般认为,“刑事政策是有效地与犯罪作斗争的方略。” [1]那么,何为“犯罪”呢?陈兴良教授曾经提出犯罪的三个概念,即只有法律规定的才是犯罪,法律没有规定的就不是犯罪,这是刑法意义上的犯罪概念;只有有证据证明的才是犯罪,没有证据证明的就不是犯罪,这是证据法意义上的犯罪概念;只有经庭审确认的才是犯罪,没有经过庭审确认的就不是犯罪,这是程序法意义上的犯罪概念。 [2]显然,对于犯罪的打击和预防不是单单依靠实体法能够解决的。有鉴于此,笔者认为,对于“宽严相济”刑事政策应当从实体法、程序法、证据法等多个角度加以把握。 

  依笔者之见,“宽严相济”的核心理念在于,通过针对不同案件、不同情形的区别对待,实现刑事司法资源的优化配置,以促进惩罚犯罪与保障人权这两个目标之间的有机协调与恰当平衡。“宽”即“宽大”,“严”即“严厉”。“宽严相济”刑事政策要求把“宽大”的一面和“严厉”的一面有机地统一起来,它不仅有别于我国长期实行的“惩办与宽大相结合”的刑事政策,也与西方的“轻轻重重” [3]或“两极化” [4]的刑事政策旨趣相异。具体说来,“宽严相济”刑事政策的基本要求是:第一,宽其所宽,严其所严。这就要求对不同类型的案件适用宽严不等的规则,以体现对不同情形的区别对待。第二,宽严相倚,宽严互补。这就要求“宽大”的方面与“严厉”的方面能够相互支持、相互补充、相辅相成。第三,宽严交融,宽严适度。这就要求避免对“宽”、“严”作绝对化的理解,在打击犯罪方面做到“宽中有严,严中有宽”;同时,“宽”、“严”都不能超过必要的限度。 

  那么,“宽严相济”在“宽”与“严”之间是否有所侧重呢?有学者认为,“‘惩办与宽大相结合’,‘惩办’在前,‘宽大’在后,刑事政策的重点体现在‘惩办’上;‘宽严相济’的重点则体现在‘宽’上……‘惩办与宽大相结合’政策强调的是犯罪化、重刑化和监禁刑化,而‘宽严相济’政策强调的更多是非犯罪化、轻刑化和非监禁化。” [5]笔者认为这一观点是值得商榷的。尽管“宽严相济”的表述有助于纠正过去司法实践中一味地“重打击、轻保护”的错误倾向,但并不能据此认为“宽严相济”的侧重点在于“宽”。笔者的这一看法是基于对“宽严相济”刑事政策出台背景所作的分析。人类社会进入21世纪以后,国际和国内形势都发生了深刻的变化。从国际范围来看,一方面,提倡刑事法律的人道化、实现刑事程序的正当化已经成为不可逆转的时代潮流,加强人权保障成了各国刑事立法的基本方向;但另一方面,跨国犯罪、智能化犯罪不断增多,要求各国加强国际合作以应对日益严峻的犯罪形势。从国内来看,一方面,人权意识逐渐深入人心,“国家尊重和保障人权”的规定被写入宪法,构建和谐社会已成为我国社会建设的战略任务和奋斗目标;但另一方面,由于社会处于转型时期,各种潜在的社会矛盾逐渐激化,以致恶性刑事案件层出不穷,预防和控制犯罪的任务十分艰巨。“宽严相济”刑事政策正是针对上述新情况、新问题而被提出来的。可见,“宽严相济”本身并没有隐含着“重点在于宽”这样的涵义。伴随着犯罪形势的变化,“宽严相济”刑事政策的侧重点可以“因时而宜”。只有把握住这一点,才能避免对“宽严相济”作片面化的理解,防止从一个极端走向另一个极端。 

  (二)“宽严相济”对刑事证据立法的指导意义 

  刑事政策对刑事立法的指导作用是毋庸置疑的。我国法学理论一贯强调,“法是定型化、规范化、条文化的党的政策”。 [6]例如,我国1979年《刑法》就明确将“惩办与宽大相结合的政策”规定为该法的制定依据。西方学者也不否认政策对于立法的指导作用,比如,德国比较法学家茨格威特和克茨在讨论了社会主义国家政策对法律的影响后指出:“这绝不是说西方法律体系中法律不受政策的影响。恰恰相反,即使在西方国家,每一项法律规则也都具有或明确或模糊的政策背景,否则便几乎不可能理解法律是如何产生或在实践中是如何适用的。” [7] 

  目前,以“宽严相济”刑事政策为指导来完善我国刑事证据立法已成为当务之急。这是因为,“宽严相济”刑事政策强调刑事法律适用的“个别化”,而法律的普遍性则是以牺牲个案正义为代价的,二者之间的紧张关系只能通过刑事政策的法律化得以消解。也就是说,“宽严相济”所要求的区别对待必须依法进行,这在客观上就要求,由立法者将“宽严相济”的精神融入立法,其后再由司法机关依照既定规则来落实。“虽然刑事政策指导刑事法律的适用,但刑事司法活动中只有刑事法律才是审判刑事案件的直接标准。” [8]在笔者看来,以往的“严打”政策备受学者诟病,其原因就在于“严打”的贯彻时常突破法律的界限和框架,严重损害法律的权威;同时,“运动式”的打击导致了刑事法律适用的“时严时宽”,违背了法的“同等情况同等对待”的形式正义要求。 

  以“宽严相济”刑事政策为衡准来检视我国刑事证据制度,我们不难发现,我国现行立法过于简单、粗疏,不但在人权保障方面有所缺失,而且在惩罚犯罪方面也难以满足现实需要。有鉴于此,笔者认为,我国现行刑事证据立法存在的问题并非“失之过严”,而是“宽严失调”,即“该宽的不宽,当严的不严”。为此,我们应当依照“宽严相济”刑事政策的要求,从“宽”和“严”两个角度入手来优化我国刑事证据法的制度设计。也就是说,完善我国刑事证据立法的基本方向既不是单纯的“趋缓”,也不是纯粹的“趋严”,而应当是“宽其所宽,严其所严”。  

  具体来说,“宽严相济”刑事政策要求通过对刑事证明目的的科学设定以及在证据规则、证明责任和证明标准等方面针对不同案件所作的宽严各异的制度设计,优化配置刑事司法资源,在确保法律制度公正性、文明性和人道性的前提下,集中力量打击严重刑事犯罪。因此,刑事证明目的的多元化、刑事证据规则的弹性化、刑事证明责任的理性化和刑事证明标准的层次化是完善我国刑事证据立法的基本路径。 

  二、刑事证明目的的多元化 

  当前学界对于刑事证明目的,尚未展开深入研究。然而,该问题具有十分重要的理论和实践意义。德国法学家耶林在一部重要的法理学著作的序言中曾指出,“本书的基本观点是,目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。” [9]可见,对于刑事证据制度的建构来说,刑事证明目的的确立是至关重要的。 

  我国传统证据理论中并没有“证明目的”这一概念,但从“‘实事求是’证据制度”的命名可以推知,传统理论所主张的刑事证明目的就是追求“客观真实”。对于这种传统的刑事证明目的观,学界很少有人提出质疑。在围绕刑事证明标准展开的热烈讨论中,有的法律真实论者也明确主张,“司法证明的目的是客观真实,标准是法律真实”,“司法证明的目的具有‘一元化’的性质,司法证明的标准则具有‘多元化’的品格”,并进而提出,“司法证明的目的是明确案件事实,以便司法机关正确适用法律。笔者认为,这里所说的案件事实应该是客观事实,或者说,司法证明活动追求的目标应该是客观真实”。 [10] 

  这种“一元化”的刑事证明目的观过分强调对案件真相的揭示,而忽略了在诉讼证明活动中进行价值权衡的必要性,以至于传统刑事证据制度中缺乏刑事政策发挥作用的空间。有鉴于此,为了推进刑事证据制度的科学化、更好地贯彻“宽严相济”刑事政策,刑事证明目的应当从一元化走向多元化。依笔者之见,刑事证明至少应当具有两重目的,即真实发现和价值选择。 

  (一)刑事证明的首要目的:真实发现 

  “法律程序的内在目的是查明真相与解决争执”。 [11]而在刑事诉讼中,证据制度主要就是为查明真相而设计的,由此,真实发现成为刑事证明的首要目的。 

  田口守一教授认为,“证明是用证据再现某种事实”。 [12]虽然刑事证明活动是一种特殊的认识活动,但不能由于其特殊性而否认其作为认识活动所具有的共性。刑事证明活动就是在特定的时间和空间范围内,在一系列法律规则的制约下,运用证据“再现事实”的活动。所以,从立法者的角度来说,刑事证据制度的设计必须优先考虑揭示真相的需要。 

  这一点从英美证据法的历史和现实也可以得到证实。从历史的角度来说,英美历史上第一部重要的证据法学著作是由吉尔伯特完成的,他认为,“与证据相关的首要规则就是获取与事实相符合的最佳证据,法律的设计就是要追求事实的确定性,而没有与事实相符的最佳证据就没有该事实的确定性。” [13]另外,从传闻规则的产生来看,“英国法庭之所以坚持排除传闻证据的可采性,是因为这种证据由于系经过传播、转述而来的‘第二手证据’,因此在传播、转述过程中容易出现错误或者伪造的可能性。” [14]从现实的角度来看,英美法系的证据规则由三部分构成:基础性规则、证据排除规则及其例外。作为基础性规则的关联性规则强调证据应当具有“实质性”和“证明性”,这显然旨在确保真相的揭示;大部分证据排除规则的确立,如传闻规则、自白规则、意见规则等,都或多或少地基于发现真实的考虑;而之所以要为排除规则设置例外,就是为了避免刑事证明活动对形式真实的追求过分偏离于案件的真相,这几乎完全是出于保障真实发现的目的。 

  (二)刑事证明的次要目的:价值选择 

  价值选择是刑事证据法的另一个重要目的。也就是说,某些证据制度的确立并非为了保证查明真相,而仅仅是立足于对各方面利益的平衡和对实体公正、程序公正、诉讼效率等各种价值的取舍。例如,《美国联邦证据规则》第102条明确了该规则的立法目的,即查明真相和实现程序公正。这里所说的“实现程序公正”就是一种价值上的选择。 

  笔者认为,刑事证明过程中的价值选择可以划分为两个方面,即证明过程意义上的价值选择和证明结果意义上的价值选择。 

  证明过程意义上的价值选择是指,法律应当对刑事证明的手段予以必要的规制,以便体现诉讼程序的正当性,实现对人权的保障,并弘扬法律所保护的其他价值。美国学者迈克尔·D·贝勒斯曾说,“与纯科学不同,法律并非旨在真理,全部为了真理,除真理之外别无他求。那样不仅代价过高,而且真理有时与解决纠纷的目的无关。” [15]因此,尽管不少证据规则在客观上会妨碍真相的发现,但基于价值选择的目的而仍有确立的必要。例如,证人特权规则的确立就不可能是为了发现真实,而是为了保护配偶之间、医生和病人之间、律师和当事人之间等信赖关系,以维护特定的社会利益。 

  证明结果意义上的价值选择则是指,法律有必要设置一些对事实进行法律拟制的规则,以确保在特定情况下产生证明的结果。在刑事诉讼中,有时候即使经过举证、质证,案件事实仍然处于真伪不明的状态。然而,法官不能以此为由拒绝作出裁判,并且,“在控辩主义制度下,法官的判断只存在‘得到证明’和‘没有得到证明’两种判断.而不存在真相不明这种判断”。 [16]于是,证据制度必须解决在案情真伪不明的情况下,如何“再现事实”的问题。证据制度中有些规则就是为此目的而设计的。例如推定、证明责任、证明标准等制度设计,与其说是旨在发现真实,还不如说旨在从证据法的角度平衡诉讼双方的利益。对各方利益如何加以保护和平衡,取决于立法者的价值选择。 

  将价值选择确立为刑事证明的目的,有助于在刑事证据立法中贯彻“宽严相济”的刑事政策。从证明过程的角度来说,法律对证明手段予以规制的程度能够反映刑事政策的宽严程度。比如,赋予某类证据以证据能力意味着犯罪事实更容易得到证实,从而体现刑事政策之“严”;而限制某类证据的证据能力意味着为了保护特定的价值而在一定程度上舍弃对案件真相的追求,从而体现刑事政策之“宽”。从证明结果的角度来说,法律将真伪不明的情形分别拟制为“真实”或者“不真实”,同样能够反映刑事政策的宽严程度。譬如,将真伪不明的情形拟制为“真实”,有利于惩治犯罪,体现刑事政策“严厉”的一面;而将真伪不明的情形拟制为“不真实”,则有利于避免冤枉无辜、保障被告人的人权,体现刑事政策“宽大”的一面。 

  刑事证明目的的转型将对具体证据制度的改革产生深远的影响。刑事证明目的的多元化为刑事证据规则的弹性化、刑事证明责任的理性化和刑事证明标准的层次化创造了条件。 

  三、刑事证据规则的弹性化 

  证据规则大多是用来限制证据能力的规则。正如陈朴生先生所言:“证据能力所应研究者,并非证据能力本身之问题,乃证据能力之否定或限制之问题。” [17]严格的证据规则往往会导致更多的证据被排除于法庭之外,有利于保障人权而不利于对犯罪事实的认定;而宽松的证据规则有利于追诉犯罪却不利于对被追诉人人权的充分保障。所以,我国未来应当确立何种证据规则,很有必要加以深入研究。 

  笔者认为,从“宽严相济”刑事政策的要求来看,在不同的诉讼阶段以及对于不同种类的案件应当区别对待,而不应当实施整齐划一的证据规则。也就是说,在刑事证据规则的确立和完善上,应当采取“严宽并用”的做法,设置更富有弹性的证据规则,使得证据规则的宽严因案件种类而异,以实现“宽严相济”。 

  (一)严格证据规则的确立 

  我国现有的刑事证据规则十分简略、粗疏。很多体现现代证明理念的证据规则,如传闻规则、非法物证排除规则、意见规则、品格证据规则、证人特权规则等,都有待确立;而现已确立的一些证据规则,如关联性规则、非法言词证据排除规则等,也不够完善。有鉴于此,学者呼吁尽快完善我国刑事证据规则体系。可以说,我国的刑事证据规则由简到繁,或者说由宽松走向严格,是必然的趋势。 

  依笔者之见,在刑事诉讼中,一般情况下应当适用严格的证据规则。严格证据规则对证据的收集和提供施加了更多的限制,这些限制有助于遏制追诉机关的违法取证行为,防止国家机关滥用追诉权力,从而有效地保障被追诉人的人权,体现刑事证明的公正性、人道性和文明性。所以说,严格的证据规则实际上有助于体现刑事政策“宽大”的一面。 

  为此,笔者主张借鉴国外经验,在我国确立和实施严格的证据规则。从刑事证明的规范化、科学化以及现实国情出发,笔者认为,我国当前至少应当确立和完善以下证据规则:第一,非法证据排除规则。这一规则包括非法言词证据排除规则和非法物证排除规则两个方面。刑讯逼供是我国刑事司法的“顽疾”,这一现象的存在不仅在实体上导致了大量的冤、错案件,而且在程序上难以体现诉讼的公正性、人道性和文明性。实践表明,仅仅依靠对侦查人员的纪律处分乃至刑事制裁不足以从根本上解决问题。只有确立完善的非法言词证据排除规则,才能从源头上遏制刑讯逼供。同时,在我国,非法物证排除规则尚付阙如,而这一规则对于保障公民隐私权具有十分重要的意义。随着社会的文明和进步,隐私权成为一项越来越重要的权利。对追诉机关肆意侵犯公民隐私权的容认必将严重损害程序公正,使得刑事政策的掌握失之过“严”。第二,传闻证据规则。传闻证据规则的确立不仅有助于从实体上减少由于传闻证据的不可靠而导致的错误定罪,而且有助从在程序上保障被追诉人的对质权,从而实现诉讼的公正和民主。第三,证人拒证特权规则。这一规则有利于维系特定社会群体之间的信任关系,保持社会关系的稳定和健康发展。尤其是对于像我国这样十分注重伦理关系的国家,这一规则具有特别重要的意义。中国古代法上就有“亲亲相为隐”的规定,因此,这一规则在我国的确立不仅具有必要性,而且具有可行性。上述证据规则的确立和完善必将使得我国刑事证明活动的公正性和文明性得到提升,切实体现“宽其所宽”的刑事政策精神。 

  (二)宽松证据规则的确立 

  “宽严相济”刑事政策要求刑事证据立法体现对惩罚犯罪与保障人权这两个目标的平衡和协调,因此,一味地强调证据规则的周密与严格可能会妨碍惩罚犯罪目标的实现,无助于体现“宽严相济”的精神。因此,立法应当为严格证据规则的适用设置必要的例外,使证据规则更加灵活,以便对不同的诉讼阶段和不同种类的案件区别对待。 

  首先,在审前的程序性裁判中,应当排除某些证据规则的适用,以便提高侦查和起诉活动的效率,及时地查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人。所谓“程序性裁判”,是与实体性裁判相对而言,它并不解决被告人是否有罪、如何量刑等实体性问题,而是法官或依据职权或根据控辩双方所提出的程序性申请,就案件的诉讼程序问题所作的裁判活动。 [18]构建程序性裁判机制已经成为我国刑事诉讼制度改革的方向。没有程序性裁判就不足以保障被追诉人在审前程序中的权利,无法实现刑事审前程序的公正。在审前程序性裁判中当然也会涉及到证据的运用,然而,其所应适用的证据规则应当有别于审判程序。这一点在国外立法中也有所体现,例如《美国联邦证据规则》第1101条(d)项明确规定,除证人特权的规定以外,该规则不适用于事实的先决问题、大陪审团程序以及预审、量刑、逮捕证和搜查证的签发等程序。由此,笔者主张,在法院对追诉机关采取强制性侦查措施和提起公诉等行为进行司法审查的程序性裁判中,可以考虑限制传闻规则、品格证据规则、非法物证排除规则等的适用。 

  其次,对于严重危害社会的恶性刑事案件,如放火、爆炸、决水、黑社会组织或恐怖组织犯罪、毒品犯罪等,可以考虑限制非法物证排除规则和证人特权规则的适用,以便实现对此类犯罪的严厉打击。 

  四、刑事证明责任的理性化 

  现代各国均奉行无罪推定原则,这一原则设定了基本的证明责任分配机制,即由控方承担证明被告人有罪的一般性证明责任,被告人一般不承担证明自己无罪的责任。我国1996年修正后的《刑事诉讼法》体现了这一精神。固然,这样的规则有助于体现刑事政策之“宽”。然而,如果将这一规则推向极端,也就是说将控方的证明责任绝对化,则难以体现“宽严相济”的要求。 

  我国现行立法及理论恰恰存在这一问题。正如学者所言,“根据我国刑事立法及诉讼理论,除巨额财产来源不明罪及非法持有属于国家绝密、机密文件、资料、物品罪以外,刑事诉讼中的证明责任全部由控诉方承担,辩护方不承担任何证明责任。这表明我国刑事证明责任制度的研究还处于比较落后的阶段,只是片面强调了对被告人权利的尊重和保护,却忽略了事实真相的发现、诉讼效率等其他重要价值。” [19] 

  可见,虽然将“无罪推定”作为刑事证明责任的基础性分配规则有助于对被追诉人人权的保障,但是将其作为唯一的刑事证明责任分配规则是不够的。我国现行法律欠缺关于被告人证明责任的规定,这正是我国刑事证据制度欠缺理性的表现。为了贯彻“宽严相济”的刑事政策,有必要对现行的证明责任分配规则进行修正和补充,从而使刑事证明责任的规定回归理性,体现“宽严相济”的精神。为此,应当从两个方面入手:一是修正证明责任的基础性分配规则;二是设置证明责任的补充性分配规则。 

  (一)修正基础性分配规则 

  笔者主张,在法律上明确辩方承担证明责任的情形,从而将证明责任的基础性分配规则由控方独自承担转变为由控辩双方合理分担。 

  学者指出,“虽然按照无罪推定原则的基本要求,控方负证明责任一直是指导各国刑事立法及司法的一条黄金定律,但从世界各国在证明责任分配上的立法与实践来看,被告人不承担证明责任只是一项概括性的原则,在法律规定的例外情况下,被告人仍要对特定事项尤其是证明其无罪的事项承担局部的证明责任。” [20]这一做法不但能够满足实践需要,而且是符合诉讼规律的。对此,我国应当予以借鉴。 

  笔者认为,在我国,以下两种情形可以考虑由辩方承担证明责任:第一,被告方在辩护活动中独立主张的抗辩事实。在此情况下,被告人不是消极地否认控方向法庭主张的事实,而是意图在控方的诉讼主张之外确立某种对自己有利的新事实。这类事实的成立往往会导致被告人不承担刑事责任、减轻或免除刑事责任的诉讼后果,如精神异常、不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险、自首、立功、未遂、中止等。 [21]我国地方司法机关出台的证据规则已经对此有所体现,如北京市高级人民法院2001年颁布的《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第66条第1款规定,被告人不负证明自己无罪的举证责任,但是被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险,或者基于合理授权、合法根据,以及以不在犯罪现场为由进行辩护的,应当提供相应的证据予以证明。 

  第二,被告方提出程序性裁判申请所依据的事实。这类事实的成立往往会导致被告方的程序性诉讼主张得到法庭支持,出现控方的诉讼行为无效、被撤销或者所取得的证据被法庭排除等诉讼后果,如非法羁押、超期羁押、控方违法取证等事实。 

  由辩方承担上述事实的证明责任不仅能够体现刑事政策之“严”,而且也是符合诉讼证明规律的。一来上述事实是依附于辩方的主张而提出的,而早在罗马法时代,人们就认识到,主张责任和提供证据的责任是难以分离的;二来控方对上述事实的相反事实的证明是十分困难的,因为诸如“不存在精神异常”、“不存在正当防卫”等都属于消极事实,不容易证明。德国历史上的“消极事实说”就认为,主张积极事实的人应承担证明责任,而主张消极事实的人则不应承担证明责任。当然,由于控辩双方在取证手段和能力上的天然不对等,虽然二者都分别承担相应的证明责任,但在证明标准上应当有所区别。 [22] 

  (二)设置补充性分配规则 

  1.扩充证明责任倒置的规则 

  刑事诉讼中的证明责任倒置是指将原本应当由控方承担的证明责任分配给被告方承担。这里所谓的“倒置”是相对于证明责任的基础性分配规则而言的。从现行法律规定来看,我国《刑法》已经确立了“巨额财产来源不明罪”和“非法持有属于国家绝密、机密文件、资料、物品罪”的证明责任倒置。但是,从现实需要来看,仅有这样两条规定是不够的,证明责任倒置的规则还有必要进一步加以扩充。 

  首先,对于非法持有类犯罪可以考虑证明责任倒置。我国《刑法》第128条规定,“违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑……”;第384条规定,“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑……”。有学者认为,这两条规定属于证明责任倒置。笔者对此不敢苟同。因为从法条表述来看,控方仍应当对“非法持有”承担证明责任。然而,从实践的角度来看,控方对“持有”的“非法”性的证明是十分困难的。而相比之下,被告方对其所持物品的来源是很清楚的,对“持有”的“合法性”证明起来容易得多。所以,笔者主张对上述“持有型犯罪”实行证明责任倒置,建议修改为“……对持有人可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,以非法持有论。” 

  其次,对于长期从事盗窃、诈骗等犯罪的惯犯,对于其不能说明合法来源的财产也可以考虑证明责任的倒置。 

  2.确立证明责任转移的规则 

  在我国,不少学者对于证明责任转移与证明责任倒置存在着概念上的混淆。与证明责任倒置不同,证明责任转移是指,当肯定某项事实的一方所提供的证据具有表面上的证明效力,即可假定该事实成立,这时相对一方若要推翻该事实就必须提供相反的证据。 [23]可见,在刑事诉讼中,证明责任转移并不改变法律规定的证明责任分配机制,而仅仅是在承担证明责任的一方将案件事实证明到一定程度时即卸除其证明负担,这时就要求对方提供反证。因此,证明责任转移的本质在于减轻证明责任或者说降低证明标准。 

  联合国《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》均规定,对于某些犯罪的“明知”、“故意”、“目的”等可以根据“客观实际情况”推定。这里所说的“客观实际情况”就是指赖以推定为“明知”、“故意”或“目的”等的基础事实。依据上述公约的规定,对于这些基础事实仍然应当由控方承担证明责任,因此,该规定不属于证明责任倒置,而只是关于证明责任转移的规定。为了加强国际合作,有效打击严重刑事犯罪,笔者建议我国对此予以借鉴,即针对某些特殊种类的犯罪,确立证明责任转移的规则,以实现“宽严相济”的刑事政策。 

  五、刑事证明标准的层次化 [24] 

  我国现行的有罪判决的证明标准是“事实清楚,证据确实、充分”。这样的标准对于制约国家追诉权力、防止冤枉无辜有着积极的意义。然而,这种单一化的证明标准也存在诸多弊端,其中之一就是无助于实现“宽严相济”的刑事政策。为此,笔者主张在我国确立多层次的刑事证明标准体系,也就是将有罪判决的证明标准划分为“严格的逻辑证明”、“排除合理怀疑”以及“明确而令人信服的证明”三个层次,分别适用于不同的情况,以便体现“宽其所宽”、“严其所严”的精神。 

  (一)刑事证明标准的一般规定:“排除合理怀疑” 

  当前学界存在着“客观真实说”与“法律真实说”的争论。笔者认为,法律真实论者所提出的关于降低刑事证明标准的主张是基本符合我国司法现实需要的。尽管部分法律真实论者将西方经验主义哲学观点作为理论依据遭到了很多质疑,但不能据此而否定其主张的可行性。 

  笔者主张以“法的物质制约性原理”作为重构我国刑事证明标准的理论依据。“法的物质制约性原理”是历史唯物主义关于法的本质论的观点,即法在本质上是由社会物质生活条件决定的。马克思说,“只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。” [25]因此,考虑到我国当前所处的发展阶段,在有限的刑事司法资源的制约下,兼采客观真实与法律真实这两种证明要求,从总体上适度降低刑事证明标准,或许是一种较为现实的选择。 

  有鉴于此,笔者建议将“排除合理怀疑”作为我国有罪判决证明标准的一般规定。实际上,英美法系国家采用的“排除合理怀疑”也是一种很高的证明标准,只不过它所要求的是“道德上的确定性”,而不像“案件事实清楚,证据确实、充分”那样要求达到“科学上的确定性”或者说“逻辑上的确定性”。与现行刑事证明标准相比,“排除合理怀疑”的证明标准更有利于体现刑事政策之“严”。 

  (二)刑事证明标准的两种特别规定 

  笔者认为,在“排除合理怀疑”的证明标准之外,还可以考虑确立另外两个层次的证明标准,以适用于特定情形。 

  1.死刑量刑的证明标准:“严格的逻辑证明”  

  死刑是一种极端严厉的刑罚,涉及到生命权的剥夺,一旦错误适用便无可挽回。因此,笔者建议将“严格的逻辑证明”作为死刑判决的证明标准,其证明程度相当于我国现行立法确立的“案件事实清楚,证据确实、充分”。 [26]在具体操作方面,可以采纳学者提出的将定罪标准与量刑标准“分而治之”的立法思路, [27]首先实现刑事审判的定罪程序和量刑程序的分离,在定罪阶段适用“排除合理怀疑”的证明标准以确定是否有罪;如果确定有罪,则在其后的量刑阶段再考虑“严格的逻辑证明”的证明标准,以决定是否适用死刑。对于控方对犯罪事实的证明达到“排除合理怀疑”的标准而被确定有罪,但尚未达到死刑的量刑标准的,只能判处死刑以外的刑罚。 

  这样的立法从世界范围来看也是一种趋势。联合国经社理事会1984年5月通过的《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》明确规定,“只有根据明确而令人信服的证据认定被告人有罪,对事实没有其他解释余地的情况下,才能判处死刑。”这里的“对事实没有其他解释余地”显然要高于“排除合理怀疑”的证明标准。在美国,近年来针对新发现的大量错判死刑的案件,有越来越多的人呼吁对死刑案件适用“排除任何怀疑”(beyond any doubt) [28]、“无疑”(no doubt) [29]、“排除一切怀疑”(beyond all doubt) [30]等新的证明标准,而且其中大多数人主张上述标准仅在按照“排除合理怀疑”的证明标准定罪之后的死刑量刑程序中适用。 [31]这样的立法既能够满足控制犯罪的需要,又把被追诉人的生命权这一最重要的人权摆到了至高无上的位置;不但有助于解决“留有余地的死缓判决”或“留有余地的无期徒刑判决”于法无据的问题,而且能够充分彰显“严中有宽”的刑事政策理念。 

  2.特殊案件的证明标准:“明确而有说服力的证明” 

  “明确而有说服力的证明”在美国证据法上是仅次于“排除合理怀疑”的证明标准。笔者认为,在我国,针对特殊种类的案件可以适用这一证明标准,以贯彻“宽严相济”的刑事政策。 

  首先,对于因被告人认罪而适用简易程序审理的案件可以采用这一证明标准。这是因为,被告人承认有罪已经大大降低了错判的可能性,在此情况下降低证明标准可以有效地节约司法资源。同时,对于自愿认罪并选择适用简易程序的被告人依法减轻处罚,可以充分体现“宽其所宽”。 

  当然,这一做法可能面临的一种责难是:如何防范“替人定罪”问题?这的确是这一立法的弊端所在。不过,任何制度都不可能是完美的。在英美法系国家,被告人一旦在传讯程序(Arraignment)中自愿认罪,则无需召集陪审团进行审理而直接进入量刑程序。与这种几乎没有证据要求的做法相比,“明确而有说服力的证明”能够在更大程度上避免错判。 

  从实践的角度看,这一立法是十分必要的。2004年1月23日海南省儋州市发生一起杀人案件,犯罪嫌疑人谢某在案发后投案自首,但由于警方未做好证据收集工作,导致案件部分事实不清。海南中级人民法院以该案“证据不足”为由,作出无罪判决。此案被媒体称为“中国的辛普森案”。 [32]试想,如果法律对被告人认罪案件的证明标准予以降低,此案便可能出现截然不同的判决结果。 

  其次,对于某些取证困难的案件,如贪污贿赂等案件,即使被告人拒不认罪,也可以考虑将“明确而有说服力的证明”作为证明标准。这样有助于确保对此类刑事犯罪的严厉打击,体现“严其所严”的刑事政策理念。 

  可见,通过以上高低不同、错落有致的层次化的刑事证明标准设置,不但有助于“宽严相济”的刑事政策的贯彻,而且有助于实现刑事诉讼价值的最大化。 

【注释】
  作者简介:封利强,男,中国政法大学诉讼法学专业博士研究生。法律博客:http://evidence.fyfz.cn
【出处】
  《法治研究》2007年第9期。
【参考文献】
  [1] 储槐植:《刑事政策:犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》,载《福建公安高等专科学校学报》1999年第5期。
[2] 参见陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版,第80页。
[3] 参见储槐植:《美国刑事政策趋向》,载《北京大学学报》1985年第3期。
[4] 参见[日]森下忠:《犯罪者处遇》,白绿铉等译,中国纺织出版社1994年版,第4页。
[5] 黄京平:《宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式》,载《法学杂志》2006年第4期。
[6] 李龙主编:《法理学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版,第491页。
[7] [德]茨格威特、克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第519-520页。
[8] 曲新久:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社2002年版,第274-276页。
[9] Jhering, Law as a Means to an End, transl. I. Husik,1924, p.liv. 转引自[美]E·博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年1月版,第115-116页。
[10] 何家弘:《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》,载《法学研究》2001年第6期。
[11] [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显、宋金娜、朱卫国等译,中国大百科全书出版社1996年版,第37页。
[12] [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第222-223页。
[13] Peter Murphy (ed), Evidence, Proof, and Facts: A Book of Sources, Oxford University Press,2003, p.41.
[14] 王以真主编:《外国刑事诉讼法学(新编本)》,北京大学出版社2004年版,第92页。
[15] Michael D. Bayles, Principles of Law: A Normative Analysis, D.Reidel Publishing Company,1987,P.21. 转引自李文健:《转型时期的刑诉法学及其价值论》,《法学研究》1997年第4期。
[16] [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第224页。
[17] 陈朴生:《刑事证据法》,三民书局1979年版,第249页。
[18] 参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第298-299页。
[19] 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第212页。
[20] 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第211页。
[21] 控机关固然有义务搜集并向法庭提交有关被告人应当从轻、减轻和免除处罚的证据材料,但这是由检察官的“真实义务”决定的,不能与证明责任的分担混为一谈。这一点与职权主义模式下的法官要依职权调查证据并不意味着法官承担证明责任是基于同一个道理。
[22] 英美法系国家通常将“盖然性权衡”(proof on a balance of probabilities)作为刑事诉讼中辩方承担证明责任时的证明标准。笔者认为,除此之外,还可以视情况将更低的证明程度,如“合理怀疑”等,作为辩方的证明标准。
[23] 参见卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2005年版,第443页。
[24] 限于篇幅,该部分仅讨论有罪判决的证明标准。
[25] 《马克思恩格斯全集》第四卷,人民出版社1975年版,第121-122页。
[26] 参见阮方民、封利强:《论我国刑事证明标准的现实选择:混合标准》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2002年第5期。
[27] 参见陈卫东,李训虎:《分而治之:一种完善死刑案件证明标准的思路》,载《人民检察》2007年第8期。
[28] William Glaberson, Killer’s lawyers Seek to Raise Standard of Proof for Death Penalty, N.Y.TIMES, Jan. 11, 2004, p. 27.
[29] Craig M. Bradley, A (Genuinely) Modest Proposal Concerning the Death Penalty, Ind. L.J.,72(1996), p.30.
[30] Elizabeth R. Jungman, Beyond All Doubt, Geo. L.J.,91,2003, p.1065.
[31] Margery Malkin Koosed, Averting Mistaken Executions by Adopting the Model Penal Code’s Exclusion of Death in the Presence of Lingering Doubt, N.ILL.U.L.REV., 21,2001, p.129.
[32] 参见姜南:《关注中国的“辛普森”案件》,载http://www.dffy.com,2005年11月3日。



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